赵无双于2007年5月入职广东某陶瓷公司，从事陶瓷行业生产工作。

2009年3月1日，公司向赵无双发出《关于参加社会保险的告知书》，告知赵无双于2009年3月1日前到公司行政部办理参保手续。同日，赵无双向公司发出《申请书》，告知因家庭经济原因，自愿放弃参加社会保险，承诺不追究公司不购买社会保险的所有法律责任。

2010年12月28日，公司向赵无双发出《关于参加社会保险的告知书》，告知赵无双于2011年1月15日前到公司行政部办理参保手续；同日，赵无双向公司发出《申请书》，告知因家庭经济原因，自愿放弃参加社会保险，承诺不追究公司不购买社会保险的所有法律责任。

2021年4月10日，公司与赵无双签订《协商解除劳动合同协议书》。

离职后，赵无双投诉公司未缴社保，经税务部门责令，公司为赵无双补缴了2007年5月至2017年3月期间的社会保险费合计143563.6元。因补缴社会保险费产生滞纳金、利息合计67154.49元，其中公司已支付滞纳金、利息合计62262.74元，赵无双已支付个人部分利息4891.75元。

2023年1月7日，公司申请仲裁要求赵无双承担补缴的滞纳金，仲裁委以公司的仲裁请求不属于劳动人事争议处理范围，不符合受理条件为由，决定不予受理。

公司不服，提起诉讼。

【一审判决】

一审法院认为，本案系社会保险纠纷。根据《中华人民共和国社会保险法》和《中华人民共和国劳动法》的相关规定，参加社会保险、缴纳社会保险费用对于用人单位和劳动者来说都是法定的义务和责任，并不因用人单位和劳动者之间的合意而被免除，双方无权对是否建立社会保险关系以及如何缴纳社会保险费予以协商变更。

赵无双作为劳动者自愿不参加社会保险、不缴纳社会保险费，公司作为用人单位明知参加社会保险、缴纳社会保险费属于法定义务却放任同意赵无双不参加社会保险，双方对于未缴纳社会保险均存在过错，并因此导致在补缴社会保险费用过程中产生滞纳金、利息67154.49元，双方应当按照各自的过错程度对滞纳金及利息承担责任。

根据双方的过错程度，综合本案实际情况，本院酌定赵无双承担60%的责任，公司承担40%的责任，即赵无双应承担滞纳金及利息40292.69元（67154.49元×60%），公司应承担滞纳金及利息26861.8元（67154.49元×40%）。因公司已支付滞纳金、利息合计62262.74元，赵无双已支付个人部分利息4891.75元，赵无双应将其负担的滞纳金及利息35400.94元（62262.74元-26861.8元）返还公司。

综上，一审判决如下：赵无双于本判决生效之日起十日内向公司返还因补缴社会保险费而产生的滞纳金、利息35400.94元。

赵无双不服，提起上诉，理由如下：

1、根据《中华人民共和国劳动法》第七十二条规定，用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，明确了参加社会保险和缴纳社会保险费是用人单位和劳动者的共同法定义务。因此，关于不参加社会保险的协议无效。

2、社会保险滞纳金是行政机关对用人单位欠缴社会保险费的一种处罚措施，用人单位不履行义务时所产生的滞纳金应由用人单位承担。《关于办理企业职工养老保险费补缴业务的工作指引》第四条规定，用人单位和职工个人补缴养老保险费应按规定的缴费比例各自承担补缴金额，补缴所需的利息和滞纳金由用人单位承担。

3、我已于2023年3月办理退休，已失去收入来源，仅靠退休金维持生活，已无能力缴纳本不该自己缴纳的巨额滞纳金。

【二审判决】

二审法院认为，二审的争议焦点为双方应如何承担补缴社会保险费产生的滞纳金损失。

首先，根据《中华人民共和国社会保险法》和《中华人民共和国劳动法》的相关规定，缴纳社会保险属于法定义务，用人单位和劳动者皆应履行。赵无双称《关于参加社会保险的告知书》《申请书》是公司要求其签署，但其未能举证予以证明。故本院认定赵无双决定不缴纳社会保险系其本人真实意思表示。

其次，赵无双作为劳动者决定不缴纳社会保险，公司作为用人单位明知缴纳社会保险属于法定义务却放任同意赵无双不缴纳社会保险，双方对于未缴纳社会保险均存在过错，并因此导致在补缴社会保险费用过程中产生滞纳金，该滞纳金属于因未缴纳社会保险给公司造成的损失，公司要求赵无双返还合理有据。

一审法院根据双方的过错程度，综合本案实际情况，酌定赵无双对补缴社会保险费用产生的滞纳金承担60%的责任、公司承担40%的责任并无不当，本院予以确认；赵无双关于其无需承担滞纳金的上诉主张缺乏事实和法律依据，本院不予支持。

综上，二审判决如下：驳回上诉，维持原判。

案号：（2024）粤06民终2679号（当事人系化名）

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